答记者问 | 二审稿“滥用专利权”条款的意义何在？

2018年12月23日，《专利法（修正案草案）》初次提请十三届全国人大常委会审议。2019年1月4日，中国人大网公布《中华人民共和国专利法（修正案草案）》【一审稿· 链接】。该草案第二十条增加规定：

第二十条  申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益和他人合法权益或者排除、限制竞争。

对此规定，本人曾经撰写《滥用专利权条款解析以及修改建议》一文，认为：

首先，《专利法》增加规定“申请专利应当遵循诚实信用原则”是有必要的，但可以与现行《专利法》第五条结合起来，作为第五条的第一款，所有违反第五条规定的行为都纳入“驳回专利申请”或者“宣告专利无效”的范围。这样“申请专利不遵循诚实信用原则”，就有了实际的法律效果，而并不是一句空头白话了。 

因此建议如下：

第五条  申请专利应当遵循诚实信用原则。

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。

其次，《专利法》增加规定“行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权”是没有必要的，但如果一定要增加这个规定，也应该加以进一步修改完善。第一，可以修改为“不得利用专利权损害公共利益和他人合法权益”——但不应该再加上“排除限制竞争”这个仅仅属于《反垄断法》范畴的损害后果。第二，无需就“排除限制他人竞争”做出规定，避免与《反垄断法》的规定重复。如果一定要规定，也应该明确其适用《反垄断法》。

因此建议如下：

第十四条  专利权人行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得利用专利权损害公共利益和他人合法权益【或者：不得滥用专利权】。

专利权人利用专利权排除、限制竞争的，适用《反垄断法》。

张伟君，公众号：同济知识产权与竞争法中心聚焦《专利法（修正案草案）》 | 滥用专利权条款解析以及修改建议

2020年6月28日，《专利法（修正案草案）》提请十三届全国人大常委会二次审议。【二审稿·链接】二审稿中的“滥用专利权”条款修改为：

第十九条 申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。

滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。

可以看出，笔者提出的“如果一定要就排除限制他人竞争做出规定，应该明确其适用《反垄断法》”的建议，得到了二审稿的吸收。

近日，《中国知识产权报》记者就上述二审稿“滥用专利权”条款的意义对笔者进行了书面采访。记录如下：

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问1：

您认为，目前我国滥用专利权的情况如何，您是否了解类似的案例？

张伟君：

我国现行规制滥用专利权的法律规定主要是两个，一个是《专利法》中规定的强制许可制度，一个是《反垄断法》对滥用知识产权（包括专利权）行为的规制。目前为止，我国还没依据《专利法》实际启动过一个专利强制许可的案子，因此不存在这方面的案例。至于依据《反垄断法》规制滥用专利权的行为，包括协议限制竞争行为、滥用市场支配地位行为以及企业并购中涉及专利案件时有发生。

问2：

目前，我国反垄断法第五十五条对滥用知识产权行为进行了相关规定，您认为，此次专利法又增加规制专利权滥用条款的主要意义是什么？其又该如何与反垄断法进行更好地衔接？

张伟君：

我认为这个规定的第一款仅仅具有宣示意义，并没有规定滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益的行为需要承担怎样的法律责任，因此，不同于美国《专利法》中存在的“滥用专利（patent misuse）”抗辩，其究竟能具有什么实际意义，有待将来实践来回答；

至于该条的第二款也只是对《反垄断法》规定的重复宣示，对于滥用专利权的垄断行为，一般只能依据《反垄断法》来分析和评断，《专利法》对此无能为力。

问3：

您认为，该条款对于平衡专利权人和公共利益方面，能起到哪些积极作用？

张伟君：

因为滥用专利权条款主要是对《反垄断法》规定的重复，如果有什么积极作用的话，也就是通过《反垄断法》来约束专利权人行使权利时不能实施排除限制竞争的不合理行为。

问4：

您对于如何更好地规制专利权滥用有哪些建议？

张伟君：

与其盯着滥用专利权条款，不如好好利用《专利法》中的专利强制许可规则，促进专利的积极实施，为社会公众提供更多生活所需的专利产品，让专利制度真正发挥增进公众福祉的作用。

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附：《将专利权滥用关进制度的笼子》

（摘录）

来源：中国知识产权报    2020年8月12日

作者：冯飞

作为一种垄断权，专利权具有“与生俱来”的排他性，但这也为部分权利人滥用专利权提供了“便利”。如何在专利权的“合理垄断”与权利滥用之间找到平衡点？

专利法修正案草案第二十条新增的禁止滥用专利权条款规定，不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照反垄断法处理。

对于该条款，业界观点不一。

中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授曹新明认为，该条款理清了专利法和反垄断法之间的关系，是对专利法的进一步完善，可以防止专利权人滥用专利权妨碍市场竞争。

“专利权是一种合法的垄断权，但具有权利边界，专利权人如果超越边界就可能构成滥用专利权，这可能造成两种后果：一是构成反垄断法禁止的垄断行为；二是该行为未构成垄断，但损害了社会公共利益或者他人合法权益。后者属于普通的专利侵权行为，应由专利法进行调整。”曹新明在接受中国知识产权报记者采访时举例说，滥用专利权损害社会公共利益或者他人合法权益的典型案例就是“专利流氓”，其行为通常不构成垄断，不受反垄断法制约，受害者只能寻求其他法律救济途径，草案新增条款对于规制此类行为具有重要作用。

在曹新明看来，该条款理清了专利法与民法典的调整范围与对接关系。我国民法典侵权责任编规定了侵权人应承担的侵权责任，但我国现行专利法只规定了“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权”，并没有关于专利权人滥用专利权损害社会公共利益或者他人合法权益的规定，因此，受害者无法追究滥用专利权人的侵权责任。

“如果该条款付诸实施，我国相关法规或司法解释可以根据民法典和专利法相关条款，规定滥用专利权人的侵权责任，将滥用专利权行为关进制度的笼子里。”曹新明表示。

同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君教授在接受本报记者采访时则表示，针对各种情形的滥用专利权的行为，我国现行专利法、反垄断法、合同法已经基本构建起了一个比较系统的规制体系。与其在专利法修正案草案新增禁止滥用专利权条款，不如好好运用专利法中的专利强制许可规则，促进专利转化。

专利权的行使不能太“任性”，规制滥用专利权行为已成为业界共识，但究竟如何规制，业界的争论仍在继续，修法结果如何，让我们拭目以待。

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排版：张校铨